反垄断避免成为运动式执法

　　《反垄断法》对中国互联网行业终于“动刀”了。

　　12月14日，国家市场监督管理总局依据《反垄断法》第48条、49条作出处罚决定，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。三家企业未履行其依法申报股权收购的义务，均构成违法实施的经营者集中行为。

　　虽然50万对于三家巨头级企业来说只是毛毛雨，但却是法律范围内的“顶格”处罚，市场监管总局的意志可见一斑。这也引发了社会的广泛关注。

　　众所周知，中国互联网已经走过了26年，在这期间作为一股新生力量从无到有，发展突飞猛进、势如破竹，以腾讯和阿里巴巴为代表的互联网巨头，市值均突破6000亿美元，超越中移动、中石油、工商银行等传统巨头，成为中国最具统治力的商业力量。

　　互联网反垄断风雨欲来？

　　伴随着巨头的发展壮大，无边界扩张，中国互联网行业的反垄断呼之欲出。

　　不过，迄今为止，反垄断法在中国互联网领域的影响力颇弱，没有发挥应有的威慑与制约作用。

　　北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长、北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪在接受界面新闻采访时表示，反垄断法实施了12年，在今年之前，无论从执法机构还是专家的角度看，对互联网行业都是尽可能采取包容审慎的原则，基本上没有进行过有效反垄断的执法，也没有查处的案例。

　　“即便是著名的‘3Q大战’，法院也没认定腾讯公司具有市场支配地位。”魏士廪说。

　　“3Q大战”是《反垄断法》出台以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案，引发了行业、用户和法律界广泛关注，被称为“互联网反垄断第一案”。

　　《反垄断法》中有四类垄断形式，分别是横向与纵向垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断。最常见的垄断形式是经营者集中，表现为VIE架构的互联网企业的并购，就是上述三家公司被处罚的违规行为。

　　对于三家公司受到的“顶格”处罚，不少市场人士和媒体都表示出担忧，监管部门对互联网行业的反垄断是不是要动真格了？

　　对此，上海大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师游云庭在接受界面新闻采访时认为，这三个案件是反垄断的监管回归正常，虽然有一定的启示作用，但起不到风向标作用，还需要继续观察。因为最终市场监管总局还是认定这三个交易不会破坏市场竞争格局予以放行，只是对它们没有申报进行了罚款。

　　不过，就在作出处罚的同时，国家市场监管总局反垄断局负责人表示，正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。

　　游云庭表示，更值得关注的是腾讯主导的斗鱼虎牙合并案，这个案件既涉及横向垄断，也涉及纵向垄断。

　　“市场监管总局如果要否决它们的经营者集中申报，腾讯将付出非常大的代价，对于该案的申报进行的审查结果才更具有风向标作用。才能体现政府的决心。” 游云庭说。

　　但在魏士廪看来，进入2020年，互联网监管、执法政策有了一个转向，执法原则在变化，开始趋严，这个信号很明显。

　　2020年，疫情来袭，国际形势风云变幻，包括互联网平台对美国总统大选的影响，国家可能意识到大型互联网平台有点无序扩张，会对国家的管理造成影响。所以前段时间中共中央政治局召开会议，在部署2021年工作时提出多项要求，包括强化反垄断和防止资本无序扩张。

　　“最有力的文件是11月10日《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，里面把互联网领域过去一些有争议的话题基本定调了”魏士廪说，“包括涉及协议控制(VIE)架构的申报，这个征求意见稿仅仅过了一个多月，就已经开始查了，比如14号的三个案件，就是典型的从法律制定层面到实际执法操作层面，一步比一步更紧更现实。”

　　对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可在接受界面新闻的采访时也持同样观点，“这三个案件是目前大形势下的产物，表明有关部门对平台垄断的一个从严的态势。”

　　在这次的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中，明确指出，涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

　　反垄断还是要回到法律的架构和规则之中

　　垄断可以分成不同的层面：第一个层面是老百姓日常生活中感知的垄断；第二个层面是经济学上的垄断，比如认定的市场支配地位；第三个意义上的垄断指的是法律上的垄断，法律上的垄断反的并不是一个垄断的状态，而是反垄断的行为，包括限制竞争或排除竞争、经营者集中、滥用市场支配地位等行为，这些都需要大量的调查和研究。

　　反垄断法具有两个特性，即高度政治性和技术性，在律师行业的专业门槛都很高，需要大量的经济学背景、知识。老百姓的感官往往只看到最浅的一层。

　　许可表示，随着监管趋严，互联网行业肯定会受到越来越多的关于反垄断法的一些执法，但反垄断法的执法必须要依法合规，仅仅民众或经济层面的垄断并不能成为反垄断法的执法依据，它还是要回到法律的架构和规则之中。

　　市场经济牵一发而动全身。“大众层面的感知，经济学上的论证，法律上的判断，实际不在一个层面上。日常老百姓的说法能不能作为执法的依据，作为一个法律法规、政策出台的依据呢？这中间还有很长路要走。”许可说。

　　反垄断避免成为运动式执法

　　从全球来看，互联网行业也面临反垄断监管的态势。2019年，美国司法部和联邦贸易委员会(FTC)开始对亚马逊、苹果、谷歌、Facebook等互联网平台企业进行反垄断调查。

　　近年来，伴随推动《反垄断法》修订，制定《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，出台多部反垄断规章和指南，让我国互联网领域的反垄断法律制度更趋完善，也更具有可操作性和可预期性。

　　随着高层对于反垄断政策统一，相关行政部门很快落地实施，于是便有了《反垄断法》在互联网行业处罚的第一案。

　　市场监管总局相关负责人表示，上述几家企业(阿里、阅文、丰巢)在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣，因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚，希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的。

　　不过，对于这种“查处”，业内有专家向界面新闻表示出担忧，“涉及反垄断进行的依法监管，应当遵循有利于科技创新和市场发展，并非为反垄断而反垄断。查处一批案件，规范一个行业，是一种一劳永逸的懒政，不应该倡导。”中国商务广告协会数字营销研究院院长马旗戟说。

　　信息社会研究所所长王俊秀也对界面新闻表示，互联网反垄断首先要去意识形态化，不要把互联网公司妖魔化、污名化，然后才能客观全面的分析，我们既要反对运动式执法，也反对不要监管的论调。

　　在他看来，互联网平台经济体已经具备了准公共设施性质，需要用“必要基础设施”的要求看待，至少大众反映强烈的互联互通问题和数字鸿沟问题要得到解决，同时也要用中美欧竞争的国际视野来看待。不过别忘了政府本身对数据资源的垄断，要让政府开放数据资源。政府、互联网平台和社会大众之间达成平衡，才是有效的治理之道。