原标题：焦海涛：平台经济领域的反垄断监管是大势所趋
11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，向社会公开征求意见，截止日期为11月30日。
市场监管总局表示，征求意见稿的出台是为预防和制止平台经济领域垄断行为，促进线上经济持续健康发展。平台经济，是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。
业内人士普遍认为，平台市场支配地位的认定是目前制约平台经济领域反垄断的“瓶颈”之一，至于“二选一”“大数据杀熟”等互联网“老大难”问题，意见稿中对此均作出明确规定。
征求意见稿的发布时间有何深意？亮点和意义体现在哪些方面？对平台经济领域将会产生哪些影响？就此，《中国经营报》记者专访了竞争法专家、中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛。
《中国经营报》：“双11”购物节前一天，平台经济反垄断指南征求意见稿发布，市场监管总局选择在这个时间点发布该意见的初衷和意义是什么？
焦海涛：我国平台经济发展迅速，在此过程中，伴随着平台经营者市场力量的壮大，其实施垄断行为的可能性也大大增加。在每年的“双11”或“6·18”这样的大型促销活动之前，以“二选一”为代表的涉嫌垄断行为都是密集爆发期，这也是我国当前平台经济领域最为常见的涉嫌垄断行为。这类行为自2010年进入人们视野后，在实践中一度十分普遍，尤其是很多互联网平台，都在直接或间接地实施“二选一”。对这类行为的合法性，学界与实务界的争论持续不断，但都没有形成统一意见。
实践中，到目前为止，我国还没有“二选一”被认定为垄断行为的处罚案件。之所以如此，一个重要原因是平台经济领域的垄断行为认定非常困难。可以说，如何在平台经济领域适用反垄断法，一直是困扰执法机构的难题。
但另一方面，从全球加强平台监管的大趋势，以及我国平台经济发展现状看，平台垄断治理又是刻不容缓的任务。所以总体而言，从大的环境看，平台经济领域的反垄断监管势在必行、不宜再拖；从我国实践看，以大型网络促销活动中常见的“二选一”为突破口，加强平台经济领域的反垄断执法，也具有重要的现实意义。
可见，市场监管总局在“双11”前一天这个特殊时期公布平台经济领域反垄断指南征求意见稿，一方面是在向市场传递监管信号，即表明反垄断执法机构加强互联网平台监管的决心、表明反垄断法执法机构的监管态度，另一方面也是在明确反垄断监管的重点，并希望借此契机，实现互联网领域反垄断的重大突破。
此外，对该征求意见稿的发布时机，还要结合国家市场监管总局近期一系列文件与活动来理解。例如，10月20日，国家市场监管总局发布《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》；11月6日，国家市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》；11月6日，国家市场监管总局、中央网信办、税务总局联合召开“规范线上经济秩序行政指导会”。上述文件和活动，均从多个方面、不同角度对互联网平台企业提出了不得实施垄断、不得从事不正当竞争的明确要求。
《中国经营报》：如何看待征求意见稿的重要性？
焦海涛：征求意见稿的重要性，可以从三个方面来理解：
一是对于反垄断立法的意义，征求意见稿是反垄断法规范建设上的重要一步。平台经济领域反垄断执法之所以存在难题，重要原因之一是反垄断法的法律规范比较原则、抽象，甚至有些内容还未加规定。一方面征求意见稿细化了反垄断法的内容，使之更能适用于平台经济领域，如明确了相关市场界定的作用、市场支配地位的认定因素等；另一方面还规定了反垄断法未明确提及但在平台经济领域又较为常见的垄断行为或其表现方式，如算法合谋、轴辐协议、最惠国待遇条款、涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中、针对初创企业的并购等。
二是对于反垄断执法的意义，征求意见稿在多个方面明确或细化了执法依据，有利于反垄断执法的展开。反垄断法的规定具有极大的包容性，但如果不够细化，则反垄断执法的有效展开就会面临很大挑战。指南的重要价值，在于为反垄断执法机构提供参考依据。它既反映了反垄断执法机构的基本态度，也为反垄断执法机构的未来执法提供了基本方向。
三是对于企业合规的意义，征求意见稿还是平台企业反垄断合规的重要参考。反垄断法所维护的竞争秩序是市场经济得以发挥作用的基础和保证，损害竞争秩序的垄断行为，具有严重的损害效果，所以垄断行为的法律责任也会较重。根据我国反垄断法，经营者实施垄断行为的，可能会被处以上一年度销售额1%到10%的罚款，对大型互联网平台来说，这个罚款数额可能非常惊人。所以从企业自身看，做好反垄断合规非常重要，但因平台经济领域的垄断问题本身比较复杂，企业单纯依据反垄断法很难做好合规工作。该指南的颁布，就为平台企业反垄断合规提供了重要的参考依据。
《中国经营报》：征求意见稿涉及互联网经济中的诸多问题，其中有哪些亮点？
焦海涛：征求意见稿的亮点很多，归纳起来，可以概况为四个方面：
第一，解决平台经济领域反垄断的执法难题。平台经济领域反垄断执法的最大难题在于市场支配地位的认定，即认定平台企业是否具有市场支配地位非常困难。这其中又以相关市场的界定为典型。一般来说，界定相关市场是判断支配地位是否存在的前提，但实际上相关市场起到的是工具作用，而不是最终目标。
在平台经济领域，相关市场的界定十分不易，对此，征求意见稿明确规定，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”
第二，直面平台经济领域反垄断的争议问题。例如，对“二选一”要不要禁止，征求意见稿一方面明确将“二选一”作为限定交易的表现形式规定下来，甚至不考虑“二选一”是否规范的法律术语而直接将其写入征求意见稿之中，也不考虑“二选一”能否被常见的限定交易行为(即征求意见稿第十五条列举的后三项内容)所包含而单独列举出来；另一方面也对平台经营者实施“二选一”的正当理由予以了考虑。此外，对目前争议较大的互联网平台或相关数据能否构成“必需设施”，征求意见稿也有规定。
第三，回应现实中人们密切关注的热点问题。算法合谋、轴辐协议等理论热点问题，大数据杀熟、过度收集用户个人信息、搜索降权、流量限制、技术障碍等现实热点问题，在征求意见稿中都有涉及。
第四，关注平台经济领域反垄断的前沿问题。征求意见稿具有突出的前沿性和前瞻性，目前全球范围内讨论的平台反垄断最新问题，大多在征求意见稿中都能看到。例如，最惠国待遇条款被明确写在纵向垄断协议之下，横向与纵向垄断协议及滥用市场支配地位行为中都涉及数据与算法垄断问题，涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中被明确规定属于经营者集中的反垄断审查范围，对平台经济领域未达到申报标准的经营者集中也规定了执法机构的主动调查制度。
《中国经营报》：反垄断指南的发布将对平台经济领域产生哪些影响？
焦海涛：反垄断指南的发布预示着平台经济领域的反垄断监管时代即将到来。从早期的互联网经济，到现在的平台经济，反垄断法应当如何介入，一直以来存在一个观点即“包容审慎监管”，这本身是没问题的，但“包容审慎监管”一度被理解为尽量不去管，其实，“包容审慎监管”说的是更严谨的分析过程，而非不监管。
这次征求意见稿并未提“包容审慎监管”，而是在第一条将“加强和改进平台经济领域反垄断监管”作为指南目的之一，“加强”一词清晰地表明了反垄断执法机构的态度。加上指南从多个方面细化并明确了平台反垄断监管的规范依据，所以有理由相信，平台经济领域的反垄断监管时代必将到来。
《中国经营报》：怎么看反垄断指南发布后对平台经营者的约束力度？
焦海涛：指南本身不是法律文件，没有法律约束力，但是，指南的起草是反垄断执法机构主导的，基本代表了反垄断执法机构的态度，所以，企业必须重视指南实质上的约束力。
有一点是确定的，我国目前对“二选一”“大数据杀熟”等，已经构建了一套非常全面、严密的法律规范体系，加上执法机构的态度越来越明朗，企业再实施这类行为将面临很大的法律风险，很可能会被执法机构认定违法。
以“二选一”为例，我国电子商务法第22条和第35条、反不正当竞争法第12条、反垄断法第14条和第17条，都可以从不同角度规范“二选一”，这些法律从低到高，设置了不同的违法性标准和法律责任，只要企业实施了“二选一”又没有合理性理由，总有一部法律能予以规范。在这些法律中，反垄断法的力度是最大的，一旦适用，效果也会是最明显的，但之前因为存在市场支配地位的认定难题，加上反垄断法规范又不太明确，所以反垄断法的适用存在一定的障碍，而这次指南的发布很大程度上扫清了这些障碍。
所以总的来说，上述法律依据及本次指南，将对平台经济领域经营与竞争行为的规范化起到非常重要的促进作用。平台经济领域一定会朝着更加规范化、秩序化、约束化的方向发展。
