【财新网】（专栏作家 周浩）近年来，大数据、云计算、人工智能等技术得到快速发展和广泛应用，中国已经进入数字经济时代。随着平台经济、新业态持续向好，互联网平台企业发展壮大起来，有些已经成长为超级平台。
问题是，有的互联网平台企业，在发展过程中为扩大自身竞争优势，巩固市场竞争地位，形成垄断态势，不断限制、排挤第三方竞争，破坏了市场的健康有序发展。数字经济与平台企业垄断问题也就由之而来，成为关注的热点话题。
一、“二选一”排挤、限制竞争
“二选一”的排挤方式，始终在互联网平台企业的上空萦绕。从早期的“3Q大战”到支付宝、微信“二选一”，再到“618、双11”电商平台的竞争失序，此起彼伏，愈演愈烈。
互联网平台愈发壮大之后，平台企业之间多存在以“二选一”的方式，限制平台上的商家、用户/消费者的选择权，强迫站队，以此排挤其他平台企业，打压竞争对手。
目前来看，互联网平台竞争趋于白热化。“二选一”广泛的发生在互联网平台企业的竞争过程之中。比如，某商家原本同时入住两家电商平台，却被某平台要求签订“独家入住协议”，否则强迫下线。此类“二选一”限制竞争，一旦被放任，必然影响竞争格局，严重损害商家、用户/消费者利益，破坏竞争秩序。
与之类似，互联网平台间的屏蔽、封禁，比如“淘宝”、“钉钉”、“抖音”被“微信”屏蔽。事实上，缺乏正当理由的，均属《反垄断法》规制的拒绝与交易相对人进行交易，系排除、限制市场竞争的垄断行为。
网络平台壮大过程中，因自身地位，与平台上交易双方的关系，有着明显的制约性，是这种制约性使得网络平台有能力对平台的用户或交易方进行限定。“二选一”，看似是有的选，实则是商家/用户没得选，背后是互联网平台独家排他性思维。因为“二选一”，互联网平台合作商家、用户/消费者被迫站队，被限定交易，只得被迫放弃一部分利益。
2020年11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，27家主要互联网平台企业代表参加会议。会议要求，互联网平台企业要直面存在的问题，承担起平台内生态治理的主体责任，不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”。
2020年“双11”前夕，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南草案》”）。根据《指南草案》，互联网平台常见的“二选一”或被认定为垄断。
《指南草案》第十五条明确规定“二选一”以及其他与“二选一”具有相同效果的行为方式，属滥用市场支配地位中的限定交易行为。同时指出，“二选一”限定交易行为可以通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。
《指南草案》明确指出，“二选一”具备滥用市场支配地位风险，可以用来作为认定互联网平台是否排除、限制市场竞争的因素。可见，“二选一”模式已被从根本上否定，是受到《反垄断法》禁止的，是不符合反垄断指引的规范行为，是互联网平台企业滥用市场支配地位的垄断方式。
二、控制数据，滥用权力
数字经济时代，数据对平台变得愈发重要，其必将以新型资源的形式活跃于互联网新业态。凯文•凯利就曾提到，“我认为大数据会缔造大公司，十年、二十年之后，全世界最大的公司就是有最多数据、最大数据的公司。将来谁在数据方面能胜出，谁有最大的数据公司，谁就是最大的胜者。随之而来的是垄断，这意味着大角色大企业会自然而然的变得更大，越做越大，越大越强。越多的人加入到网络当中，网络就越值钱、越有价值。”
互联网平台的竞争，往往就是数据的竞争，谁能掌握充分的数据，谁就能掌握更多用户的基本动态、交易习惯、品类偏好，谁就能占据市场。因为，凭借用户的信息，互联网平台可以提升自身市场地位，巩固竞争优势，以及宣传推广平台旗下其他新品，并有能力封禁、屏蔽、打压有竞争关系的产品。
作为数据控制者的互联网平台，一旦占据海量用户数据，并因数据优势而人为设定规则，仅向本平台旗下产品开放，剥夺用户自我选择权，拒绝向有竞争关系的平台企业开放数据，实行差异化对待，同样要受到《反垄断法》规制和制约，或被认定为滥用市场支配地位的行为。
因此，要注意的是，凭借海量用户体量成长为超级平台的运营者，是否有借助用户数据加速垄断、排挤竞争的行为。
首先，须关注用户数据的权属问题。用户数据的权属，虽然一直存在争议，尚未有法律作出明确规定，但是可以确定的是，用户数据或信息最终决定权当归于个人。
若用户同意将自己个人数据转移到其他平台，作为数据控制者当然不能人为限制或剥夺用户权利，特别是有着显著人身属性的数据，比如用户的头像、昵称等数据。否则，互联网平台就有违用户对数据的最终决定权，以商业资源垄断用户数据，侵害用户自身权益。
欧盟个人数据保护法案GDPR（《通用数据保护条例》）曾有过规定，中国未来的个人信息保护法或许会有所参照。GDPR是在2018年由欧盟推动出台的数据隐私保护法案。该法案赋予用户数据可携带权，认为用户数据包括在线识别数据，必须由用户最终完全控制，比如用户可以决定数据转移到其他平台而不受限制，可以决定分享哪些数据内容。
其次，数据控制者作为“必要设施”不得垄断数据。数据控制者因占据更多的数据符合“必要设施”的情形，会被认定具备市场支配地位，如果再控制数据有滥用情形，或会被认定为垄断。
关于何为“必要设施”，美国HiQ诉LinkedIn案中，美国法院支持了HiQ要求获取数据的临时禁令，理由是HiQ开展业务需要依附于LinkedIn公司控制的数据信息。《指南草案》将“必要设施”分为两种情形对待：其一，相关平台是否构成必需设施，要考虑其他平台可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。其二，相关数据是否构成必需设施，要考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。
当数据控制者因平台或是数据占据“必须设施”，干预用户自我选择权，拒绝向第三方应用开放，必将触及《指南草案》规定的拒绝交易行为，形成垄断，比如控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。
所以，不论是用户数据的最终决定权，还是互联网平台“必要设施”原则，互联网平台以商业资源垄断数据，都会根本上损害消费者利益，也不利于互联网平台间的竞争。
三、影响公权，压制竞争
屠龙少年，最终成为恶龙的故事，在互联网平台也会屡见不鲜。互联网平台，本是为创造自由、开放、公正的环境。但是，平台一旦实现垄断或是为促使垄断过程中，平台企业意图维系市场地位或打压竞争对手，借助或影响公权力行使便成为一种有力支撑。
曾经引发热议的某公司战略经理招聘风波和滥用诉前保全规则，就是该种客观现象的侧面写照，披露出互联网平台版图扩张之路中的“马太效应”。比如说，战略经理工作职责为“针对竞品不正当社会信息，能够快速调动舆论，进行有效反制，影响高层话语权等等”，透露出的完全是权力铺陈，通过权力手段干预竞争对手，压制竞争。
此外，互联网平台越趋于规模化或垄断后，更会与地方保护主义相结合，甚而影响当地公检法职责行使，反制竞争对手。
要指出的是，平台经济时代，互联网平台凭借自身的跨平台性、市场多边性，借助或影响公权限制竞争的危害就变得更加强烈，行业蔓延更广，竞争行为也就会岌岌可危，创新从根本上被打压，消费者利益也就沦为最后的牺牲品。
设立《反垄断法》，是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。换言之，以法律手段制约滥用市场支配地位的垄断行为，是为了避免出现经营者实现垄断，是为了保护公平竞争秩序。
最近十年间，互联网平台由弱小变得强大，垄断行为不断上演。然而，截至目前鲜有互联网行业案件被有关部门调查是否涉嫌垄断，更未曾有互联网企业真正进入到《反垄断法》的管制范围之内。这样的现象，不仅没有起到很好的引导作用，反而使得互联网平台在垄断之后更加的有恃无恐、无视法律、无视竞争。
随着《指南草案》的公布，《指南草案》与《反垄断法》、《电子商务法》以及其他系列法规，形成监管闭环，为未来公平竞争审查、平台经济健康有序发展提供了规范性指引。小平台变成大平台或是超级平台，市场竞争有时就会失灵，“强者通吃”的现象就不可避免。大平台一旦违反规范，有滥用市场地位的垄断行为，政府监管就应当果断出手，干预不当的市场滥用行为，逐渐规范市场竞争的有序进行，保护消费者利益和公共利益。
作者为北京市炜衡律师事务所律师
