案情介绍 2012年，赵某与申万公司签署了融资融券合同。2015年9月14日9:30前，赵某在申万公司的账号内有两只股票，分别为A股票和B股票，9月14日十时许，A股票的成交价为20.66元，亦为当日最高成交价，当日的收盘价为18.59元。9月15日A股票以16.73元收盘。9月16日，A股票以18.40元收盘。10月12日，赵某以21.60元左右的价格分数笔售出了A股票159,900股；9月14日十时许，B股票的成交价为19.57元，亦为当日最高成交价，当日收盘价为17.40元，9月15日的收盘价为15.66元，9月16日的收盘价为17.09元。9月25日，赵某以19.80元售出B股票739,900股。 审理中，赵某承认系争账户内的系争股票在9月14日至9月22日间未进行过任何交易，并称其由于知道证监会会出新政策，故在9月5日融资700万元买进了系争股票，至9月11日，其已盈利200余万元。9月13日，国务院下发了《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，其认为是利好消息，但若9月14日系争股票不上涨，其就决定抛售。但当日在九点半登陆申万公司的电脑交易系统后，在九时四十分就发现无法登陆系统。至十时左右大盘开始下跌，但整个上午其均无法登陆系统进行交易，其当时认为是电脑问题，就没有再行操作。至下午其又可以登录电脑交易系统，但发现系争股票已跌停，故其就未采取其他委托方式操作股票。其认为深圳证监局在同年9月1日颁布了《关于进一步落实有关事项的通知》，故券商误将其账户作为违法账户进行了清理，导致其在9月14日不能进行正常交易。申万公司称《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》发布于同年8月24日，与赵某9月5日买入股票的行为无直接因果关系，且其从未对赵某的账户进行过清理。 审理中，赵某亦称，若申万公司的交易系统正常运营，其可在9月14日以20.70元卖出A股票，而当日收盘价为18.59元，据此产生损失337,389元。又由于在9月15日和9月16日收盘价产生价差1.67元，以159,900股计产生差价267,033元，因此其持有的A股票在9月14日至9月16日间产生损失604,422元。而其若在9月14日以19.50元卖出B股票，而当日收盘价为17.40元，据此产生损失1,553,790元。又由于在9月15日和9月16日收盘价产生价差1.43元，以739,900股计产生差价1,058,057元，因此其持有的B股票在9月14日至9月16日间产生损失2,611,847元。 申万公司为此称，9月14日十时许，A股票的成交量为213手，B股票的成交量为483手，而赵某分别持有该股1,399手和7,390手，故根本不可能在该时间点完全成交其持有的系争股票。之后系争股票一直处于活跃交易的状态，而赵某之后直至9月25日一直未进行系争股票的任何交易，故其主张的损失根本不成立。 审理结果 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，赵某主张申万公司的交易系统发生故障，但该主张为申万有限公司所否认，而赵某仅以后者工作人员的电话录音、贴吧股民发帖等予以佐证，但细观电话录音，申万公司的员工并未直接承认其交易系统在9月14日曾发生不能进行交易的故障，而相关发帖更不能对此予以佐证，故本院无法确认在2015年9月14日申万公司电脑交易系统发生过无法进行交易的故障。 更为重要的是，赵某提出索赔请求的依据是由于申万公司的交易系统发生故障，导致其不能在9月14日至9月16日连续买进卖出股票，但由于赵某承认在9月14日下午就可以登录交易系统，但其直至9月25日才售出了部分股票，且售出股票的价格均高于其主张的欲在9月14日售出股票的价格；且即使在赵某主张的9月14日上午，其也并未使用任何其他委托交易方式自行或委托申万公司交易股票，由此可见，赵某所谓的损失并未客观存在，且与其主张的交易故障无直接因果关系，赵某以9月14日至9月16日间其可连续买入卖出股票获利的诉讼主张，本院难以支持。 一审判决后，赵某提起上诉，认为申万公司在一审庭审中未陈述真实的事实，不诚信。一审法院未考虑赵某的融资账号具有期货平仓的高风险性，对事实认定不清，适用法律错误。在二审中，关于申万公司两融交易系统是否在2015年9月14日出现故障，赵某补充提交的来源于上海证监局的系列材料。法院认定申万公司在故障出现当日向上海证监局提交的两份《信息安全事件情况报告书》，其内容可以反映出当日上午确实存在部分融资融券账户无法登录的情况，而上海证监局亦已认定该故障属于较大信息安全事件。 二审法院认为，申万公司作为券商，对于交易系统运行的安全、通畅负有相应义务，此故障虽然系技术原因导致，但亦应当属于申万公司未能履行上述义务的行为。关于赵某是否存在损失，以及该损失是否应由申万公司承担赔偿责任，本院认为，赵某在发现未能登录的当时，并未立即向申万公司反映故障问题，亦未通过其他途径继续进行股票交易的操作，现赵某所称的损失均系以故障不存在的情况下可能的交易情况为前提计算得出，但该可能的操作模式及具体单价指令，除赵某提出的设想，并无其他证据可予反映，即赵某未能举证证明当日曾具有的交易意向，而该证据的取得有赖于当日是否曾通过电话或其他方式向申万公司下达过交易指令或操作意向，赵某在故障发生当时及当天交易日显然疏于此项操作。综上，赵某主张的损失，本院难以认定系必然或实际发生。一审判决结合赵某主张的2015年9月14日故障发生当日欲卖出股票价格与之后实际卖出股票的价格，认定赵某不存在实际损失，具有事实依据，本院予以确认。在此情况下，申万公司不应负有赔偿责任。 评析 客户与证券公司签订证券交易代理协议后，客户交易可以通过柜台委托、自助委托等方式，将报价指令发出进行股票买卖，一旦网络交易系统故障将会导致客户交易失常。此类案件中往往会出现侵权和违约的竞合，在本案中原告以侵权提起诉讼，但原告的诉讼请求并未得到支持。其根本原因在于本案原告所提交证据未能证明证券公司技术故障致损完全具备侵权行为认定的四个构成要件：加害行为（行为的违法性）、过错、损害事实、因果关系。 一、证券市场技术故障侵权的“过错”认定 （一）证券公司有保障交易系统安全运行义务 券商信息系统安全性极为重要，为了保障证券期货信息系统安全运行，证监会出台了《证券期货业信息安全保障管理办法》，其中对证券期货经营就等关联信息系统做出了“基本要求”及“持续保障要求”等规定。除“不可抗力”导致交易系统故障不能交易的情形中，依据《中华人民共和国合同法》117条之规定，不可抗力独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配，该情形下部分或者全部免除券商赔偿责任并无争议。那么非因“不可抗力”导致系统故障不能交易。在本案中，上海证监局已认定该故障属于较大信息安全事件，尽管申万公司抗辩称“其已就互联网可能存在的交易风险、技术风险告知了赵某。”但申万公司作为券商，对于交易系统运行的安全、通畅负有相应义务，此故障虽然系技术原因导致，但亦应当属于申万公司未能履行上述义务的行为。 （二）证券公司违反安全保障义务，存在过错 民法通则、侵权责任法并没有明确规定证券交易所作为网络交易平台及服务提供者，在交易系统出现技术故障给相关权利主体造成财产损失的规则。在发生技术故障之后，投资者、交易参与人与其他主体之间形成侵权关系，从过错致人损害应予赔偿的民法基本理论出发，在发生就证券、期货等金融产品交易市场出现技术故障并导致损害，是否承担赔偿责任的关键在于是否存在过错。在没有法律法规对此做出特别规定的情况下按照侵权法第一条和第六条之规定，适用过错归责原则。对于过错的判断至少要结合两个方面综合判断，其一，行业整体技术发展水平；其二，行业技术标准，行业信息安全法规和标准体系是以行业发展水平为基础制定的，也是判断技术故障中过错是否存在的具体指引。 综上所述，在证券、期货、基金等金融产品市场发生技术故障从现行法出发，适用过错归责原则。证券公司的行为对其客户造成了损失，并且证券公司存在过错，从侵权的构成要件来看，证券公司违反其安全保障义务，应当对客户承担损害赔偿责任。 二、证券公司技术故障侵权损害事实的认定 （一）技术故障所致损害应符合确定性原则 损害事实的存在是侵权行为认定的重要构成要件。从侵权行为民事赔偿责任的范围来看，损害事实具有确定性的特点，即损害事实确定发生，并可通过一定的方式衡量其大小和程度。技术故障致损中证券公司仅应当赔偿客户的损失，即因系统故障导致的客户交易损失，应根据客户实际发生的基于系统故障受到影响的交易为依据进行结算，具体数额应当依据客户当日委托单和当日股票行情进行计算。本案中，赵某的提出的操作模式及具体单价指令，并没有证据可予以证明，且在有多重委托操作模式的情形下，赵某没有采取其他模式，亦未能举证证明当日具有交易意向。因此，赵某主张的损失，法院难以认定系必然或实际发生。 （二）司法裁判可酌情考虑机会利益的损失 事实上，基于系统故障导致客户的交易损失往往不限于实际发生的交易损失，更多体现为客户机会利益损失，但对于该部分损失需谨慎认定。如上文所述，证券交易公司对客户交易安全负有保障义务，在证券交易活动中为交易进行提供物质、人员、技术保障，为当事人参与金融活动提供保障，该保障并非保障客户获利，而是交易机会上的保障。对于交易主体而言交易机会是实现金融交易目的的基本媒介，对于交易主体而言利益重大，具有独立的价值。在本案中，尽管证券公司自身的原因发生了系统故障，使赵某丧失了利用电脑交易方式对原有股票进行交易的机会，但并未剥夺赵某运用柜台委托及自助委托的委托方式，其中自助委托包括电话委托、磁卡（小键盘）委托、热键委托、网上委托以及其他合法方式。当事人双方签订的《证券交易委托代理协议》对上述委托方式有着明确约定。即本案中申万公司证券交易系统崩溃并未剥夺股民获利的可能性。 对于机会利益损失，法院可酌情判令证券公司适当赔偿。机会利益损失的确定和赔偿应当在证券公司签订证券代理买卖合同及违约时可以预见的范围之内，按照一般客户操作模式或可能遭受的损失来计算，当事人对该损失加以举证证明。机会利益的损失是具有实际意义的，是必得利益损失而不是假设利益，在本案中，赵某所称的损失均系以故障不存在的情况下可能的交易情况为前提计算得出，但该可能的操作模式及具体单价指令，除赵某提出的设想，并无其他证据可予反映，即赵某未能举证证明当日曾具有的交易意向，而该证据的取得有赖于当日是否曾通过电话或其他方式向申万公司下达过交易指令或操作意向，赵某在故障发生当时及当天交易日显然疏于此项操作。 三、证券公司技术故障与损害事实之间应具有直接因果关系 侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时才能构成。就侵权行为法上的因果关系而言，主要指损失事实系由加害行为所引起，由于具体表现形式较为复杂，在对因果关系进行认定时，不但要根据原告所举得证据判断是否成立因果关系，还要全面分析被告提供的证据是否必然导致损害结果的发生，只有在认定被告行为与原告所受损害存在必然因果关系时，才能认定侵权行为的成立。 本案中，根据赵某二审中提交的来源于上海证监局的系列材料可认定申万公司两融系统出现故障，导致其无法交易。但是赵某在发现未能登录的当时，并未立即向申万公司反映故障问题，亦未通过其他途径继续进行股票交易的操作。更为重要的是，赵某提出索赔请求的依据是申万公司的交易系统发生故障，致其不能在9月14日至9月16日连续买进卖出股票。赵某承认在9月14日下午就可以登录交易系统，但其直至9月25日才售出了部分股票，且售出股票的价格均高于其主张的欲在9月14日售出股票的价格；即使在赵某主张的9月14日上午，其也并未使用任何其他委托交易方式自行或委托申万有限公司交易股票，由此可见，赵某所谓的损失并未客观存在，其主张的9月14日至9月16日间连续买入、卖出股票的可得利益，与申万公司的技术故障没有必然的因果关系。 《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。一般而言，赔偿对象为由于技术故障而致交易行为受到影响的投资人，即技术故障与交易行为之间存在必然因果关系。确定赔偿对象须有以下要件：1、有委托的意思表示。这种意思表示的确定主要通过两种方式，一是通过相关留痕来判断，如系统后台的记录、电话委托记录等；二是通过当时与事后的联系和沟通来判断，如故障期间在现场签订应急登记表或者委托单等；2、该意思表示发生于技术故障交易期间。因此，由侵权责任所引起的赔偿责任中可得利益的确定应当产生于技术故障期间，期外发生的利益损失不能获得赔偿。